İslâm Hukuku’nun Önemli Küllî Kaideleri

0
1209

“Ahmed Cevdet Paşa, Mecelle’nin hazırlanmasında önayak olmakla yalnız İslâm hukukuna değil, dünya hukuk hayatına da büyük bir hizmette bulunmuş, hem kendi adını hem de hazırladığı bu mükemmel eserin adını ebedîleştirmiştir.”

Bernard Lewis 

TAKDİM

Osmanlı’nın yetiştirdiği büyük hukukçulardan biri Ebu Suud Efendi ise diğeri de Ahmet Cevdet Paşa’dır. Ahmet Cevdet Paşa’nın başında yer aldığı bir heyet tarafından kaleme alınan “Mecelle” ise, İslâm hukuku açısından da çok önemli bir kaynak eser…

“Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye”, 1868-1876 yılları arasında Ahmet Cevdet Paşa başkanlığındaki bir komisyon tarafından derlenen İslâmî özel hukuk (medenî hukuk) kurallarıdır. Osmanlı İmparatorluğu’nun son yarım yüzyılında şer’î mahkemelerde hukukî dayanak olarak kullanılmıştır. Bir giriş ve 16 bölümden oluşur ve 1851 madde ihtiva eder. Arabça “çok büyük boy kitab” anlamına gelen mecelle, Fransızca “büyük kitab, hukuk ilkeleri derlemesi” anlamına gelen “codex” kelimesinin tercümesi olarak kullanılmıştır.

Mecelle, 1869’dan itibaren, o tarihte Osmanlı Devleti’ne bağlı Hicaz, Suriye, Ürdün, Lübnan, Yemen, Arnavutluk, Bosna, Kıbrıs ve Filistin’de tatbik olunmaya başladı. Osmanlı milletlerinin lisanları olan Arabça, Bulgarca, Rumca ve Ermeniceye, ayrıca Fransızca ve İngilizce’ye tercüme edildi. Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci’nin belirttiğine göre:

– “Filistin’de Mecelle’nin tatbikatı Osmanlı hâkimiyetinde iken başlamış, 1922 senesine kadar devam etmiştir. Daha sonra İngilizler burayı işgal etmişler, fakat Mecelle’yi yürürlükteki kendi hukukî mevzuatlan ile karışık olarak tatbike devam etmişlerdir. Hattâ İsrail kurulduktan sonra da Mecelle’yi yürürlükten kaldırmamıştır. İsrail vatandaşı müslümanlara şer’î mahkemelerde Mecelle tatbik olunmuştur. Bugün Mecelle’nin tesiri, Müslüman devletlerden daha çok, İsrail’de görülür. Bugün İsrail hukukçularının Osmanlı hukuk sistemini, bilhassa Mecelle’yi iyi bilmeleri gerektiği ve bunların birçok dâva ve meselelerde müracaat kaynağı olduğu kanaati hâkimdir.”

Bir not olarak belirtelim, Mecelle Malayca’ya tercüme edilerek, 1913 yılında Malezya’da Jahor Devleti tarafından Medenî Kanun olarak kullanılmıştır.

Mecelle’nin muhtevasına bakarsak:

– “Mecelle’nin 2–100. maddeleri (toplam 99) küllî kaideler olarak adlandırılmaktadır. Bunlar belli bir konuya âit olmayan genel içtihad kaideleri olup, İbn-i Nüceym’in el-Eşbah ve’n-Nezair’i gibi fıkıh kitablarından derlenmiştir. Bu genel kaideler Mecelle’nin diğer maddelerinin yorumlanmasında kullanılmıştır.” [1]

Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci, Küllî Kaideler hakkında şöyle demektedir:

– “Küllî kâidelerin bazıları hadîs-i şerîflerden alınmıştır. Bazıları Sahâbe-i kiramın sözlerine dayanır. Tâbiîn ulemâsına ulaşan küllî kâideler de vardır. Hanefî mezhebinin kurucularından İmam Muhammed’in kitablarında da çok sayıda küllî kâideye rastlamak mümkündür. Meselâ “Ücret ile damân (tazminat) müctemi’ olmaz (bir arada bulunmaz)” meâlindeki Mecelle kâidesi (madde 86) İmam Muhammed’in eserlerinden alınmıştır.

Bu küllî kâidelerden ancak 100 tanesi Mecelle’ye alınmıştır. İslâm Hukuku’nun küllî kâidelerinin bunlardan ibâret olduğu söylenemez. Bu maddeler dışında da küllî kâideler vardır. “Hüküm işin başlangıcına izâfe olunur”, “Hüküm zâhire göre verilir”, “Rızâya ilm, hürmeti nefy eder”, “Şart-ı vâkıf, nass-ı şâri’ gibidir”, “Kesret-i ilel ile tercih vâki’ olmaz”, “Cem’-i müleffak bâtıldır” gibi başka çok küllî kâide bulunmaktadır. Ama Mecelle’de 100 tanesinin tedviniyle yetinilmiştir. Bunlardan farklı mahiyetteki birincisi sayılmazsa, geride 99 madde kalır ki, Mecelle’yi hazırlayan heyetin, esmâ-ı hüsnâ (Allah’ın isimleri) sayısı olan 99 ile teberrük ettiğini, yâni bereketlenmek istediğini söylemek mümkündür.

Mecelle’nin ilk 100 maddesinden ilki diğerlerinden tamamen farklı olup, burada fıkıh ilmi tarif edilmektedir. Diğer 99 maddeden her biri yekdiğeriyle yakından alâkalıdır. Bazıları bir maddenin çeşitli unsurları gibidir. Bazıları ise birbirinin istisnâsıdır. Bazıları neredeyse birbirinin aynısıdır. Fakat aralarında nüanslar vardır. Bu sebeple her birkaç kâide aynı başlık altında ele alınabilir.” [2]

99 genel hukuk ilkesini içeren giriş bölümünden sonra Mecelle, şu konulara temas eder: Büyu’, İcar (kira), Kefalet, Havale, Rehin, Emanet, Hibe, Gasp ve İtlaf, Hacir, İkrah ve Şuf’a, Enva-ı Şirket (ortaklık çeşitleri), Vekâlet, Sulh ve İbra, İkrar (borcu kabul etme), Dava, Beyyinat ve Tahlif, Kaza (yargı).

Mecelle, Ali Himmet Berki tarafından “Açıklamalı Mecelle” başlığıyla yayımlanmıştır. Dr. Osman Öztürk tarafından hazırlanan “Osmanlı Hukuk Tarihinde Mecelle” isimli eser, Mecelle’nin tam metnini ihtiva eder. İstanbul Üniversitesi’nde “mecelle ve medeni hukuk profesörü” olan Ebululâ Mardin’in “Medeni Hukuk Cephesinden Ahmet Cevdet Paşa” adlı eseri de önemlidir. Rum asıllı Hariciye Nazırlarından, Girit Valisi ve Mekteb-i Hukuk hocalarından Sava Paşa’nın “İslâm Hukuku Nazariyatı Hakkında bir Etüd” isimli kitabı da bu konuda yazılmış önemli bir eserdir.

Biz Mecelle çalışmaları yapmış çeşitli kaynaklardan derlediğimiz bu “99+1 Külli Kaideyi” hazırlarken, öncelikle Osmanlıca tercümelerine, sonra sadeleştirmelerine, sonra da varsa açıklamalarına yer verdik.

Çalışmamızda temel olarak Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci ve Prof. Dr. Ahmet Şimşirgil’in, “Ahmed Cevdet Paşa ve Mecelle” isimli kitabından, özellikle Ekrem Buğra Ekinci’nin “Mecelle’nin Külli Kaideleri” başlıklı üçüncü bölümünden faydalandık. Osmanlıca’dan sadeleştirmelerinde ise Ali Kara ve Muharrem Balcı’nın çalışmalarından faydalandık.

Küllî Kaideler

MAKALE-İ ÛLÂ (BİRİNCİ MAKALE)

MADDE 1. İlm-i fıkh mesâil-i şer’iyye-i ameliyyeyi bilmekdir.

(Fıkıh ilmi amelle ilgili şer’i meseleleri bilmektir.)

Mesâil-i fıkhiyye ya emr-i âhirete teallûk eder ki ahkâm-ı ibâdâtdır veyâhud emr-i dünyâya teallûk eder ki münâkehat ve muamelât ve ukûbât kısımlarına taksim olunur. Şöyle ki Cenâb-ı Hakk, bu nizâm-ı âlemin vakt-i mukaddere dek bekâsını irâde edib, bu ise nev’-i inşânın bekasına ve nev’in bekası tenasül ve tevâlüd içün zükûr ve inâsın izdivacına menûtdur. Ve bir de nev’in bekası eşhasın adem-i inkıtâ’ıyladır. İnsân ise i’tidâl-i mi’zâcı hasebiyle bekada gıda ve libâs ve meskence umûr-ı sınâ’iyyeye muhtâc olur. Bu dahi efradı beyninde te’âvün ve iştirak husûlüne tevakkuf eder. Elhâsıl insân medeniyyü’t-tab’ olduğundan, sair hayvanât gibi münferiden yaşamayıb, bast-ı bisât-ı medeniyyet ile yekdiğere mu’âvenet ve müşarekete muhtâcdır. Hâlbuki her şahs, kendüye mülayim olan şeyi taleb ve müzâhim olan şeye gazâb eder olduğundan, beynlerinde adl ü nizâmın halelden mahfuz kalması için, gerek izdivaç ve gerek mâ-bihi’t-temeddün olan te’âvün ve iştirak hususlarında bir takım kavânîn-i müeyyide-i şer’iyyeye muhtâc olur ki evvelkisi fıkhın münâkehat kısmı ve ikincisi muamelât kısmıdır ve emr-i temeddünün bu minval üzre payidar olması için ahkâm-ı ceza tertibi lâzım gelib, bu dahi fıkhın ukûbât kısmıdır.

İşbu muamelât kısmının kesîrü’l-vuku’ olan mesaili, kütüb-i mu’tebereden cem’ ile kitâblara ve kitâblar bâblara ve bâblar fasıllara taksim olunmak üzere bu Mecelle’nin te’lîfine ibtidâr olunmuşdur. İşte mehâkimde ma’mûlün bih olacak mesâil-i fer’iyye bervech-i âti ebvâb ve fusûlde zikrolunacak mesâildir. Ancak muhakkıkîn-i fukahâ, mesâil-i fıkhıyyeyi bir takım kavâid-i külliyyeye irca etmişlerdir ki her biri nice mesaili muhit ve müştemil olarak kütüb-i fıkhiyyede müsellemâtdan olmak üzre bu mesâilin isbâtı için delil ittihâz olunur. Ve evvel-i emrde bu kavâidin tefehhümü mesâile istinas hâsıl eder ve mesâilin zihnlerde tekarrürüne vesîle olur. Binâen alâ zâlik, doksan dokuz kâide-i fıkhiyye cem’ ile maksuda şürû’dan mukaddem, bervech-i âti makâle-i sâniye olmak üzere îrâd olunur ve eğerçi bunlardan ba’zısı münferiden ahzolundukda ba’zı müstesneyâtı bulunur ise de, yekdiğerini tahsîs ve takyîd etdiklerinden, min-hays-il-mecmû’ külliyyet ve umûmiyyetlerine halel gelmez.

(Fıkhî meseleler ya âhirete ilişkindir ki, bunlar ibadet hükümleridir yahut dünyaya ilişkindir ki, bunlar da nikâh, işlemler ve cezalandırmaya ilişkin kısımlara ayrılır. Şöyle ki; Cenab-ı Hak bu âlemin nizamını takdir ettiği vakte kadar devamını irade etmiş olup, bu da insan türünün devamına bağlıdır. İnsan türünün devamı da onların çoğalmalarına, kadın ve erkeklerin evlenmelerine bağlıdır. Bir de, insan cinsinin devamı, kişilerin zürriyetlerinin kesilmemesi ile mümkündür. İnsan, ölçülü mizacı sebebiyle hayatı boyunca gıda, elbise ve mesken gibi insan yapısı şeylere ihtiyaç duyar. Bu dahi fertler arasında yardımlaşma ve bir arada yaşamaya bağlıdır. Kısacası, insan yaradılıştan medenî olduğundan, diğer canlılar gibi tek başına yaşamayıp, medeniyetin gelişmesi için diğer ferdlerle yardımlaşmaya ve birlikte yaşamaya muhtaçtır.

Hâlbuki her şahıs kendine uygun olan şeyi taleb ve zahmetli şeylere de öfkelendiğinden, aralarındaki adalet ve işleyişe halel gelmemesi için gerek evlilik gerekse medenî olmanın gereği olan yardımlaşma ve birliktelik hususunda sağlam şer’i kanunlara ihtiyacı vardır ki, evvelkisi, fıkhın nikâhlanmalar kısmı, ikincisi ise muameleler kısmıdır ve medenîleşmenin bu zemin üzerine sağlam ve sürekli kılınabilmesi için ceza hükümleri düzenlemeleri de gerekli olup, bu da fıkhın cezalara ilişkin kısmıdır.

İş bu muamelat kısmının çok karşılaşılan konuları muteber fıkıh kitablarından toplanarak kitablara, kitablar bablara, bablar fasıllara ayrılmak üzere bu Mecelle’nin yazılmasına başlanmıştır. İşte yargılamalarda, kendisi ile amel olunacak (yürürlükteki) fer’î meseleler aşağıda olduğu gibi, bablar ve fasıllarda zikrolunacak meselelerdir. Ancak fâkihlerin meseleleri derinlemesine tahkik ve tetkik edenleri, fıkhî meseleleri genel kurallara bağlamışlardır ki, her bir kural, birçok meseleyi ihtiva eden fıkıh kitablarında herkesin bildiği örnek problemler şeklinde, bu meselelerin isbatı için delil kabul edilir. İlk önce, bu kaidelerin yavaş yavaş anlaşılması, meselelere alışmaya imkân verir ve meselelerin zihinlerde yerleşmesine vesile olur. Bundan dolayı esasa girmeden önce 99 fıkıh kaidesi aşağıda ikinci makale başlığı altında vazedilmiştir. Her ne kadar bunlardan bazısı tek tek alındığında bazı istisnaları bulunur ise de, bu kaideler bir başka kaideyi tahsis ve takyid ettiklerinden, tamamının bütünlüklerine ve genelliklerine halel gelmez.)

MAKÂLE-İ SANİYE

Kavaid-i Fıkhiyye Beyanındadır. 

(Fıkıhla ilgili kaidelerin açıklaması.)

MADDE 2. Bir işden maksad ne ise, hükm âna göredir.

(Bir işten maksad ne ise, hüküm ona göredir.)

Yanî bir iş üzerine terettüb edecek hüküm, ol işten maksad ne ise ona göre olur.

(Yâni bir işten amaç ne ise, gerekli olan hüküm de o amaca yöneliktir.)

MADDE 3. Ukûdda i’tibâr makâsıd ve meâniyedir; elfâz ve mebâniye değildir.

(Akidlerde itibar edilen kasıd ve mânâlardır, lafız ve kalıblar değildir.)

Binaen-alâ zalik “bey’ bil-vefa”da rehin hükmü cereyan eder.

(Bundan dolayı, kararlaştırılan müddet içinde satılanı geri almak şartıyla yapılan “bey’ bilvefa” satış akdinde rehin hükmü cereyan eder.)

MADDE 4. Şek ile yakîn zail olmaz.

(Yakîn-kesin olarak sabit olan şey, şübhe ile yok olmaz.)

MADDE 5. Bir şeyin bulunduğu hâl üzre kalması asldır.

(Bir şeyin bulunduğu hâl üzere kalması asıldır.)

MADDE 6. Kadîm kıdemi üzre terkolunur.

(Kadîm -eski olan- , kıdemi –eski hâli- üzere bırakılır.)

MADDE 7. Zarar kadîm olmaz.

MADDE 8. Berâet-i zimmet asıldır.

(Asıl olan, suçsuzluktur.)

Binâen alâ zâlik bir kimse birinin mâlını telef edib de, mikdârında ihtilâf etseler, söz mütlifin olub, mâl sahibi iddia etdiği ziyâdeyi isbâta muhtâc olur.

(Bundan dolayı bir kimse birinin malını yok eder de zararın miktarında anlaşamazlarsa, zarar verenin sözü esas alınır, mal sahibi iddia ettiği zararı isbat zorundadır.)

MADDE 9. Sıfat-ı ârizada asl olan ademdir.

(Sonradan oluşan vasıflarda, asıl olan o hâlin yokluğudur.)

Meselâ şirket-i mudârebede kâr olup olmadığında ihtilâf olunsa, ademi asl olduğuna binâen, söz müdâribin olub, sâhib-i sermâyekâr olduğunu isbâta muhtâc olur.

(Meselâ, mudarebe şirketinde -bir taraftan sermaye diğer taraftan emek olmak üzere kurulan şirketlerde- kâr olup olmadığı ihtilaflı ise, kârın yokluğu asıl olduğuna binaen, şirkette sermayeyi kullananın sözü asıl olup, sermaye sahibi, kâr olduğunu isbata zorunludur.)

MADDE 10. Bir zemânda sabit olan şeyin, hilâfına delil olmadıkça, bekasıyla hükmolunur.

(Beli bir zamanda kesin olan bir konunun, aksine delil olmadıkça devamlılığına hükmedilir.)

Binâen alâ zâlik, bir zemânda bir şey bir kimsenin mülkü olduğu sabit olsa, mülkiyeti izâle eden bir hâl olmadıkça, mülkiyetin bekasıyla hükmolunur.

(Bundan dolayı, bir zamanda bir şeyin bir kimsenin mülkü olduğu sabit olsa, mülkiyeti gideren bir hâl olmadıkça mülkiyetin devamına hükmedilir.)

MADDE 11. Bîr emr-i hadisin akreb-i evkâtına izafeti asıldır.

(Yeni meydana gelen bir işin kendisine en yakın zamandaki şeyle bağı asıldır.)

Ya’nî hadis olan bir işin sebeb ve zemân-ı vuku’unda ihtilâf olunsa, zemân-ı baîde nisbeti isbât olunmadıkça, hâle akreb olan zemâna nisbet olunur.

(Yâni, yeni meydana gelen bir işin sebebi ve oluş zamanı ihtilaflı ise, daha önceki zamana bağlılığı isbat olunmadıkça, en yakın zamanda meydana geldiği kabul edilir.)

MADDE 12. Kelâmda asl olan ma’nâ-yı hakikîdir.

(Kelâmda asıl olan, hakiki mânâdır, hakikattir.)

MADDE 13. Tasrîh mukabelesinde delâlete i’tibâr yokdur.

(Sarih -açık olan- karşısında delalete itibar edilmez.)

MADDE 14. Mevrid-i nassda içtihada mesâğ yokdur.

(Hakkında âyet ve hadisten kesin delil bulunan hususlarda içtihada izin yoktur.)

MADDE 15. Alâ-hilâfı’l-kıyâs sabit olan şey, sâire makîsün-aleyh olmaz.

(Kıyasa konu olamayacağı ve kaideye aykırılığı kesin olan şeye, başka şey kıyas edilemez.)

MADDE 16. İctihâd ile ictihâd nakzolunmaz.

(İctihad, ictihad ile bozulmaz.)

MADDE 17. Meşakkat teysîri celbeder.

(Güçlükler, kolaylığı getirir.)

Ya’nî suûbet sebeb-i teysîr olur ve darlık vaktinde vüs’at gösterilmek lâzım gelir. Karz ve havale ve hacr gibi pek çok ahkâm-ı fıkhiyye bu asla müteferri’dir ve fukahânın ahkâm-ı şer’iyyede gösterdikleri ruhas ve tahfîfât hep bu kaideden istihraç olunmuşdur.

(Yâni herhangi bir güçlük, kolaylaştırma sebebi olur ve dolayısıyla güçlükle karşılaşıldığında genişlik ve fırsat gösterilmek gerekir. Ödünç verme, havale ve kısıtlama gibi pek çok fıkıh kaidesi bu esasa ilişkindir ve fakihlerin şer’i hükümlerde gösterdikleri ruhsatlar –izinler- ve hafifletmeler, kolaylaştırmalar hep bu kaideden çıkartılmıştır.)

MADDE 18. Bir iş zıyk oldukda müttesi’ olur.

(Sıkıntılı işin sonucu ferahlatıcı olur.)

Ya’nî bir işde meşakkat görülünce ruhsat ve vüs’at gösterilir.

(Yâni bir işte zorluk görülünce ruhsat ve genişlik verilir.)

MADDE 19. Zarar ve mukabele bi’z-zarar yokdur.

(Zarar vermek ve zarara zararla karşılık vermek yoktur.)

MADDE 20. Zarar izâle olunur.

(Zararın mutlaka giderilmesi gerekir.)

MADDE 21. Zaruretler memnu’ olan şeyleri mübâh kılar.

(Zaruretler yasaklanan şeyleri mubah kılar.)

MADDE 22. Zaruretler kendi mikdarlarınca takdir olunur.

(Zaruretler, kendi derecelerine göre ölçülürler.)

MADDE 23. Bir özr için caiz olan şey, ol özrün zevâliyle bâtıl olur.

(Bir özür nedeniyle izin verilen şey, o özrün kalkmasıyla ile hükümsüz olur.)

MADDE 24. Mâni zail oldukda memnu’ avdet eder.

(Engel ortadan kalkınca yasak yeniden uygulanmaya başlar.)

MADDE 25. Bir zarar kendi misliyle izâle olunamaz.

(Bir zarar, aynı miktardaki karşılığı ile giderilemez.)

MADDE 26. Zarar-ı âmmı def için zarar-ı hâs ihtiyar olunur.

(Genel zararı gidermek için özel bir zarar giderme şekli tercih olunur.)

Tabîb-i câhili men’ etmek bu asldan teferru’ eder.

(Cahil doktoru men etmek bu gerekçeden doğar.)

MADDE 27. Zarar-ı eşedd zarar-ı ehaff ile izâle olunur.

(Ağır zarar en az zararla giderilir.)

MADDE 28. İki fesâd tearuz etdikde, ehaffi irtikâb ile, a’zâmının çâresine bakılır.

(İki kötülük çatıştığında, daha hafif karşılıkla büyük suçun zararından kurtulmaya çalışılır.)

MADDE 29. Ehven-i şerreyn ihtiyar olunur.

(İki kötülükten en az zararlı olanı tercih edilir.)

MADDE 30. Def-i mefâsid celb-i menâfiden evlâdır.

(Fesadı ortadan kaldırmak, yararı gözetmekten daha önceliklidir.)

MADDE 31. Zarar bi-kaderi’l-imkân def olunur.

(Zarar imkân dahilinde giderilir.)

MADDE 32. Hacet umûmî olsun, husûsî olsun, zaruret menzilesine tenzil olunur.

(İhtiyaç genel olsun, özel olsun zaruret derecesine indirilir.)

Bey’ bi’l-vefânın tecvîzi bu kabildendir, ki Buhârâ ahâlisinde borç tekessür etdikde, görülen ihtiyâç üzerine bu muamele meriyyü’l-icrâ olmuşdur.

(Satıcı bedeli geri verdiğinde alıcının da malı geri vermesinin caiz görülmesi -bey-bil vefa akdi- bu kabildendir ki, Buhara ahalisinde borçlanmalar arttığında, görülen ihtiyaç üzere bu muamele yürürlüğe konmuştur.)

MADDE 33. Iztırâr gayrın hakkını ibtâl etmez.

(Çaresizlik, başkasının hakkını hükümsüz bırakmaz.)

Binâen alâ zâlik bir adam aç kalıb da, birinin ekmeğini yese, ba’dehu kıymetini vermesi lâzım gelir.

(Bundan dolayı bir adam aç kalıp da birinin ekmeğini yese, daha sonra kıymetini vermesi gerekir.)

MADDE 34. Alması memnu’ olan şeyin, vermesi dahi memnu’ olur.

(Alınması yasak olan şeyin verilmesi de yasaktır.)

MADDE 35. İşlenmesi memnu’ olan şeyin, istenmesi dahi memnu’ olur.

(Yapılması yasak olan şeyin yapılmasını istemek de yasaktır.)

MADDE 36. Âdet muhakkemdir.

(Âdet, hakemdir -hukuk kaynağıdır-.)

Yâni hükm-i şer’îyi isbat için örf ve âdet hakem kılınır; gerek âmm olsun ve gerek hâs olsun.

(Yâni şer’i hükmü isbat için örf ve âdet hakem kılınır. Gerek genel gerekse özel olsun.)

MADDE 37. Nâsın isti’mâli bir hüccetdir ki ânınla amel vâcib olur.

(İnsanların kullanımı delildir, onunla amel etmek vacib olur.)

MADDE 38. Âdeten mümteni’ olan şey hakikaten mümteni’ gibidir.

(Kaçınılması âdet olan şey, gerçekten kaçınılması gerekli gibidir. / Âdette imkânsız olan şey, hakikatten imkânsız gibidir.)

MADDE 39. Ezmânın tegayyürü ile ahkâmın tegayyürü inkâr olunamaz.

(Zamanın değişmesi ile hükümlerin de değişeceği inkâr edilemez.)

MADDE 40. Âdetin delaletiyle ma’nâ-yı hakîkî terk olunur.

(Hakikat, âdetin delaletiyle terk olunur. / Bir şeyden çıkarılan anlam, âdetteki hükmüne uyularak terk edilebilir.)

MADDE 41. Âdet ancak muttarid yahut gâlib oldukda mu’teber olur.

(Adet, istikrarlı ve tercihe şayan bir uygulaması var ise geçerli kabul edilir.)

MADDE 42. İ’tibâr gâlib-i şayiadır, nâdire değildir.

(İtibar, galib ve yaygın olanadır, nadir olana değil.)

MADDE 43. Örfen ma’rûf olan şey, şart kılınmış gibidir.

(Örfte bilinen şey, şart kılınmış gibidir. / Herkesin örf olarak şeriata uygun gördüğü şey, bağlayıcı olarak kabul edilir.)

MADDE 44. Beyne’t-tüccâr ma’rûf olan şey, beynlerinde meşrut gibidir.

(Tüccarlar arasında geçerli olan örf, onların aralarındaki meselelerde bağlayıcı kuraldır.)

MADDE 45. Örf ile ta’yîn, nass ile tayin gibidir.

(Örfe göre hükmetmek, kesin hukuk kuralı ile hükmetmektir.)

MADDE 46. Mâni’ ve muktazi tearuz etdikde mâni’ takdim olunur.

(Engel ve gereklilik çatıştığında -bir fiilin ifasında engel/özür bulunduğunda-, öncelikle engelin ortadan kaldırılması gerekir.)

Binâen alâ zâlik bir adam borçlusu yedinde merhûn olan mâlını âhara satamaz.

(Bundan dolayı, bir adam borçlusu elinde zayi olan malını başkasına satamaz.)

MADDE 47. Vücûdda bir şeye tâbi’ olan, hükmde dahi ona tâbi’ olur.

(Bir şeyin ayrılmaz parçası, hükümde de ona bağlıdır.)

Binâen alâ zâlik bir gebe hayvan satıldıkda, karnındaki yavrusu dahi tebe’an satılmış olur.

(Bundan dolayı bir gebe hayvan satıldığında karnındaki yavrusu dahi onunla birlikte satılmış olur.)

MADDE 48. Tâbi’ olan şeye ayrıca hüküm verilemez.

Meselâ bir hayvanın karnındaki yavrusu ayrıca satılamaz.

MADDE 49. Bir şeye mâlik olan kimse ol şeyin zarûriyyâtından olan şeye dahi mâlik olur.

Meselâ bir haneyi satın alan kimse ona mûsil olan tarîka dahi mâlik olur.

(Meselâ, bir gayrimenkulü satın alan kimse, ona ulaştıran yola dahi malik olur.)

MADDE 50. Asıl sakıt oldukda fer’ dahi sakıt olur.

(Asıl yürürlükten kalktığında -hükümsüz kaldığında- fer’i de hükümsüz olur.)

MADDE 51. Sakıt olan şey avdet etmez.

(Yürürlükten kalkan şey tekrar hüküm ifade etmez.)

Yâni giden geri gelmez.

MADDE 52. Bir şey bâtıl oldukda onun zımnındaki şey dahi bâtıl olur.

(Bir şeyin aslı batıl sayıldığında, onun ihtiva ettiği anlam de batıl sayılır.)

MADDE 53. Aslın ifâsı kabil olmadığı hâlde bedeli ifâ olunur.

MADDE 54. Bizzat tecviz olunmayan şey bi’t-teba’ tecviz olunabilir.

(Kendisi caiz görülmeyen şey, başka bir şeye tâbi olmak suretiyle caiz olabilir.)

Meselâ müşteri, mebî’i kabz için bâyi’i tevkil etse caiz olmaz. Amma iştira eylediği zahireyi ölçüb koymak için bâyi’a çuvalı verib, o dahi zahireyi çuvala vaz’ edicek, zımnen ve tebe’an kabz bulunur.

(Meselâ, müşteri satın aldığı şeyi teslim almak için satıcıyı vekil tayin etse caiz olmaz. Ancak, satın aldığı zahireyi ölçüp koymak için satıcıya çuval verip, satıcı da zahireyi çuvala koyarsa, dolaylı olarak ve alıcıya tabi olarak —alıcıyı temsilen— mal teslim alınmış olur.)

MADDE 55. İbtidâen tecviz olunmayan şey, bekâen tecviz olunabilir.

(Başlangıçta cevaz verilmeyen şeye, bekâsında cevaz verilebilir.)

Meselâ hisse-i şayiayı hibe etmek sahih değildir. Amma bir mâl-ı mevhûbun bir hisse-i şayiasına bir müstehık çıkıb da zabtetse, hibe bâtıl olmayıb, hisse-i bakiye mevhûbun lehin mâlı olur.

(Meselâ, müşterek mülkiyetteki payı hibe etmek geçerli değildir. Fakat, hibe edilen müşterek mülkiyetteki paya o payı hak etmiş birisi çıkıp da el koysa, hibe batıl olmayıp, bu hisse üzerinde müşterek mülkiyet hakkından yararlanır.)

MADDE 56. Bekâ ibtidadan esheldir.

(Bulunulan hâlde kalmak, başlamaktan kolaydır.)

MADDE 57. Teberru’ ancak kabz ile temam olur.

(Bağış ancak teslim alma ile tamamlanır.)

Meselâ bir adam birine bir şey hibe etse, kable’l-kabz hibe temam olmaz.

(Meselâ, bir adam birine bir şey hibe etse, teslim almadan evvel hibe tamam olmaz.)

MADDE 58. Ra’iyye, yâni teb’a üzerine tasarruf maslahata menûtdur.

(Vatandaş üzerine tasarruf maslahata göredir.)

MADDE 59. Velâyet-i hâssa, velâyet-i âmmeden akvâdır.

(Özel velayet genel velayetten daha kuvvetlidir.)

Meselâ, mütevellî-i vakfın velayeti, kadı’nın velayetinden akvâdır.

(Meselâ, bir vakfın idaresi kendisine verilmiş olan kimsenin velayeti bir kadı’nın velayetinden daha kuvvetlidir.)

MADDE 60. Kelâmın i’mâli ihmâlinden evlâdır.

(Sözün yorumlanması, terk edilmesinden daha iyidir.)

Ya’nî bir kelâmın bir ma’nâya hamli mümkin oldukça ihmâl, ya’nî mânâsız i’tibâr olunmamalıdır.

(Yâni, bir sözün yorumu mümkün ise, o söz anlamsız sayılmamalıdır.)

MADDE 61. Ma’nâ-yı hakikî müteazzir oldukda mecaza gidilir.

(Gerçek anlamı bulmak güç olursa mecaza —benzer anlamlarını bulmaya— gidilir.)

MADDE 62. Bir kelâmın i’mâli mümkin olmaz ise ihmâl olunur.

(Bir sözün yorumu mümkün olmazsa terk edilir.)

Yâni bir kelâmın hakîkî ve mecazî bir ma’nâya hamli mümkin olmaz ise o hâlde mühmel, ya’nî mânâsız bırakılır.

(Yâni, bir sözün gerçek veya mecazi anlamda bir yorumu mümkün olmaz ise anlamsız sayılarak terk edilir.)

MADDE 63. Mütecezzi olmayan bir şeyin ba’dını zikretmek küllünü zikr gibidir.

(Parçalara ayrılmamış bir şeyin bir kısmını zikretmek bütününü zikretmek gibidir.)

MADDE 64. Mutlak ıtlâkı üzere câri olur. Eğer nassen yâhud delâleten takyîd delili bulunmaz ise.

(Herhangi bir kayda bağlı olmayan, bulunduğu hâl üzere geçerli olur. Eğer lafzı ile veya delaleti ile kesinlik ifade etmez ise.)

MADDE 65. Hâzırdaki vasf lağv ve gâibdeki vasf mu’teberdir.

(Görünenin vasfını söylemek hüküm ifade etmez, fakat huzurda olmayanın vasfı hüküm ifade eder.)

Meselâ, bayi’ meclis-i bey’de hâzır olan bir kır atı satacak olduğu hâlde “Şu yağız atı şu kadar bin kuruşa satdım” dese, icâbı mu’teber olub, yağız ta’bîri lağv olur. Amma meydânda olmayan bir kır atı, yağız deyu satsa, vasf mu’teber olmakla bey’ mün’akid olmaz.

(Meselâ, satıcı, bir alışveriş yerinde hazır olan bir kır atı satacaksa, ‘şu yağız atı şu kadar bin kuruşa sattım’ dese bu satış geçerli olup, yağız tabiri lüzumsuzdur. Fakat, meydanda olmayan bir atı ‘yağız’ diye satsa, vasıf geçerli olmakla birlikte satış akdi kurulmuş olmaz.)

MADDE 66. Sü’âl cevâbda iade olunmuş addolunur.

Ya’nî tasdik olunan bir sü’âlde ne denilmiş ise, mucîb onu söylemiş hükmündedir.

(Yâni, kabul edilen bir soruda ne sorulmuş ise, cevab veren ona cevab vermiş sayılır.)

MADDE 67. Sâkite bir söz isnâd olunmaz. Lâkin ma’râz-ı hacette sükût beyandır.

(Sessiz kalana bir söz isnad edilmez. Ancak, ihtiyacını söylemesi gereken yerde susması sükût –kabul- ettiği anlamına gelir.)

Yâni, sessiz kalan kimseye şu sözü söylemiş oldu denilemez, ancak söyleyecek yerde susması ikrar ve beyan kabul edilir.

MADDE 68. Bir şeyin umûr-ı batınada delili, ol şeyin makamına kâim olur.

(Bir şeyin özündeki gizli-açık delili, o şeyin kendisi yerine geçer.)

Ya’nî hakikatine ıttıla müteassir olan umûr-ı bâtınada delîl-i zahiresi ile hükm olunur.

(Yâni, gerçeği hakkında bilgi sahibi olunması zor olan şey hakkında karar verirken, o şeyin görünen delilleri ile hükmolunur.)

MADDE 69. Mükâtebe muhataba gibidir.

(Yazışma, karşılıklı konuşma gibidir.)

MADDE 70. Dilsizin işâret-i mabudesi lisân ile beyân gibidir.

(Dilsizin bilinen işaretlerle ifade etmesi, dil ile ifade etmiş anlamındadır.)

MADDE 71. Tercümanın kavli her husûsda kabul olunur.

MADDE 72. Hatâsı zahir olan zanna itibâr yokdur.

MADDE 73. Senede müstenid olan ihtimâl ile hüccet yokdur.

(İhtimalli bir durum senede dayansa bile delil olmaz.)

Meselâ bir kimse veresesinden birine şu kadar kuruş borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde, eğer maraz-ı mevtinde ise, diğer verese tasdik etmedikçe bu ikrarı hüccet değildir. Zira diğer vereseden mal kaçırmak ihtimali maraz-ı mevte müsteniddir. Amma hâl-i sıhhatde ise ikrarı muteber olur ve ol halde olan ihtimal mücerred bir nev’i tevehhüm olduğundan ikrarın hücciyyetine mâni olmaz.

(Meselâ, bir kimse mirasçılarından birine şu kadar kuruş borcu olduğunu ikrar ettiği takdirde, eğer ölüm hastalığında ise diğer mirasçı tasdik etmedikçe bu ikrar delil değildir. Zira diğer mirasçılardan mal kaçırma ihtimali ölüm hastalığında olmasına dayanmaktadır. Fakat sıhhatli iken yaptığı ikrarı geçerli olur ve bu hâlde olan ihtimal mücerred bir vehim olduğundan ikrarın delil olmasına mâni değildir.)

MADDE 74. Tevehhüme itibâr yokdur.

(Evhamlanmaya —yok olanı var zannederek korkuya kapılmaya— itibar edilmez.)

MADDE 75. Burhan ile sabit olan şey, ıyânen sabit gibidir.

(Kat’i delil ile sabit olan şey, açık ve kesin kabul edilir.)

MADDE 76. Beyyine müddeî için ve yemin münkir üzerinedir.

(Delil göstererek isbat, iddia eden üzerine, yemin inkâr eden üzerinedir.)

MADDE 77. Beyyine hilâf-ı zahiri isbât için ve yemin aslı ibkâ içindir.

(Delil, gözle görünenin zıddını isbat için, yemin işin aslını korumak içindir.)

MADDE 78. Beyyine hüccet-i müteaddiye ve ikrar hüccet-i kâsıradır.

(Delil dava ilgili herkesi, ikrar ise ikrar edeni bağlar.)

MADDE 79. Kişi ikrarıyla muaheze olunur.

(Kişi ikrarı ile tenkid edilir, sorumlu tutulur.)

MADDE 80. Tenakuz ile hüccet kalmaz, lâkin mütenâkızın aleyhine olan hükme halel gelmez.

(Çelişki delilin delil olma vasfını ortadan kaldırır, ancak ortaya çıkan çelişkiye düşen aleyhine verilmiş hükme halel gelmez.)

Meselâ, şâhidler şahadetlerinden rücu’ ile tenakuz etdiklerinde şahadetleri hüccet olmaz. Lâkin evvelki şahadetleri üzerine kâdı hükmetmiş ise bu hükm dahi bozulmayıb, mahkûmun bihi şâhidlerin tazmin etmesi lâzım gelir.

(Meselâ, şahitler şahitliklerini geri alarak çelişkiye düştüklerinde şahitlikleri delil olmaz, ancak kadı, evvelki şahitlikleri üzerine hükmetmiş ise bu hüküm dahi bozulmayıp, hükmedilen şeyi şahitlerin tazmin etmesi gerekir.)

MADDE 81. Asl sabit olmadığı hâlde ferin sabit olduğu vâriddir.

Meselâ bir kimse filanın filana şu kadar kuruş deyni vardır, ben dahi ona kefilim dese ve asîlin inkârı üzerine dâyin iddia etse, meblâğ-ı mezbûru kefilin vermesi lâzım gelir.

(Meselâ, bir kimse filanın filana şu kadar borcu vardır, ben dahi ona kefilim dese ve asilin inkarı üzerine alacaklı iddia etse, söz konusu borcu kefilin ödemesi gerekir.)

MADDE 82. Şartın sübûtu indinde ona muallak olan şeyin sübûtu lâzım olur.

(Şartın kesin —kabul edilebilir— olması için şarta bağlı olan konunun sabit/belli olması gerekir.)

MADDE 83. Bi-kaderi’l-imkân şarta mürâat olunmak lâzım gelir.

(Mümkün olduğu kadar şarta riayet etmek gerekir.)

MADDE 84. Va’dler sûret-i taliki iktisâ ile lâzım olur.

(Vaadler, bedelini ödemeyi üzerine alma şeklinde yapılır.)

Meselâ “sen bu malı filan adama sat, eğer akçesini vermez ise ben veririm” dese ve malı alan akçeyi vermese bu va’di eden kimsenin akçeyi vermesi lâzım gelir.

MADDE 85. Bir şeyin nef i damânı mukâbelesindedir.

(Bir şeyin faydası, karşılığının ödenmesindedir.)

Ya’nî bir şey telef olduğu takdirde hasarı kime âid ise onun damânında demek olub, ol kimsenin bu veçhile damânı ol şey ile intifâ’a mukabil olur. Meselâ hıyar-ı ayb ile reddolunan bir hayvanı müşteri kullanmış olmasından dolayı bayi’ ücret alamaz. Zîrâ kable’r-red telef olaydı hasarı müşteriye âid olacakdı.

(Yâni bir şey telef olduğu takdirde kim hasar verdi ise hasarı onun ödemesi gerekli olup, o kimsenin hasarı karşılama zorunluğu, hasar gören şeyden yararlanması karşılığındadır. Meselâ, ayıblı hayvanı geri verme hakkı bulunan alıcının bu hayvanı kullanmasından dolayı satıcıya ücret ödemesi gerekmez. Zira hayvan iadeden önce telef olsaydı hasarı müşteriye ait olacaktı.)

MADDE 86. Ücret ile damân müctemi’ olmaz.

(Ücret ile kefalet birleşmez.)

MADDE 87. Mazarrat menfeat mukâbelesindedir.

(Zararlar, menfaat karşılığındadır.)

Ya’nî bir şeyin menfeatine nail olan, onun mazarratına mütehammil olur.

(Yâni, bir şeyin menfaatine nail olan o şeyin zararına da katlanır.)

MADDE 88. Külfet nimete ve nimet külfete göredir.

MADDE 89. Bir fiilin hükmü failine muzâf kılınır ve mücbir olmadıkça âmirine muzâf kılınmaz.

(Bir fiilin hükmü, fiili işleyene bağlı kılınır, zorunlu olmadıkça amirine bağlı kılınmaz.)

MADDE 90. Mübaşir, ya’nî bizzat fail ile, mütesebbib müctemi’ oldukda, hükm ol faile muzâf kılınır.

(Bir işe başlayan, yâni bizzat fail ile fiile sebeb olan içtima ettiklerinde hüküm, o faile bağlı kılınır.)

Meselâ, birinin tarîk-ı âmda kazmış olduğu kuyuya diğeri birinin hayvanını ilkâ ile itlaf etse o zâmin olup kuyuyu hafr eden kimseye damân lâzım gelmez.

(Meselâ, birinin umumî yolda kazmış olduğu kuyuya, diğeri, birinin hayvanını atarak telef ederse tazminatı ödemesi gerekli olup, kuyuyu kazan kimse tazminat ödemekle yükümlü değildir.)

MADDE 91. Cevâz-ı şer’î damâna münâfi olur.

(Şeriatın cevaz verdiği hususta tazminat söz konusu olmaz.)

Meselâ, bir adamın kendi mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa damân lâzım gelmez.

(Meselâ, bir adamın mülkünde kazmış olduğu kuyuya birinin hayvanı düşüp telef olsa tazminat ödemesi gerekmez.)

MADDE 92. Mübaşir müteammid olmasa da zâmin olur.

(Bir işi yapan kasden yapmasa dahi tazminat yükümlülüğü vardır.)

MADDE 93. Mütesebbib müteammid olmadıkça zâmin olmaz.

(Bir işe sebeb olanın kasdı yoksa, tazminat yükümlülüğü yoktur.)

MADDE 94. Hayvanâtın kendiliğinden olarak cinayet ve mazarratı hederdir.

(Hayvanın verdiği zarar hederdir.)

MADDE 95. Gayrın mülkünde tasarrufla emretmek bâtıldır.

MADDE 96. Bir kimsenin mülkünde onun izni olmaksızın âher bir kimsenin tasarruf etmesi caiz değildir.

MADDE 97. Bilâ-sebeb-i meşru birinin mâlını bir kimsenin ahz eylemesi caiz olmaz.

(Meşru bir sebeb olmaksızın birinin malını bir başka kimsenin alması caiz olmaz.)

MADDE 98. Bir şeyde sebeb-i temellükün tebeddülü, ol şeyin tebeddülü makamına kâimdir.

(Bir şeye malik olma sebebinin değişmesi, o şeyin değişmesi demektir.)

MADDE 99. Kim ki bir şeyi vaktinden evvel isti’câl eyler ise mahrûmiyetiyle mu’âteb olur.

(Kim ki bir şeyi acele ile/vaktinden önce isterse, bundan mahrumiyetle azarlanır.)

MADDE 100. Her kim ki kendi tarafından temam olan şeyi nakzetmeye sa’y ederse, sa’yi merdûddur.

(Her kim ki kendi yanındaki eseri bozmaya çalışırsa, bu çalışması reddedilir.)


DİPNOTLAR

1  Abdullah Çelikkanat, “Mecelle’den Ölçüler”, Sızıntı Dergisi, Şubat 2008.

2  Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci, Prof. Dr. Ahmet Şimşirgil, AHMED CEVDET PAŞA VE MECELLE, KTB Yayınları, İstanbul 2008, s. 71-73.

 

 

KAYNAKLAR

Abdullah Çelikkanat, “Mecelle’den Ölçüler”, Sızıntı Dergisi, Şubat 2008.

Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci, Prof. Dr. Ahmet Şimşirgil, AHMED CEVDET PAŞA VE MECELLE, KTB Yayınları, İstanbul 2008.

Muharrem Balcı, Tebliğ: “Birinci Tanzimat’tan İkinci Tanzimata: İslah – Resepsiyon ve Uyum Çalışmalarının Tahlili”, Osmanlı’nın 700. Kuruluş Yıldönümü Sempozyumu, Türkiye Milli Kültür Vakfı, 20.05.2002. (Bkz. Umran Dergisi, Mayıs 2001).

Ali Kara, 100 Mecelle Kaidesi, Arapça-Türkçe Açıklamalı, (http://www.ihvanlar.net/2013/08/15/100-mecelle-kaidesi-arapca-turkce-aciklamali/ 4 Mayıs 2015)

5- Ali Hikmet Berki, AÇIKLAMALI MECELLE, 3. Basım, Hikmet Yay., İstanbul 1982.

 

 

 

CEVAP VER

Lütfen yorumunuzu giriniz
Lütfen adınızı giriniz